ILEGALIDADE DO ISS EXIGIDO QUANDO DA CONCESSÃO DO ALVARÁ DE CONSTRUÇÃO
A Constituição Federal atribui aos Municípios e ao Distrito Federal a possibilidade de exigir, de um rol pré-estabelecido de atividades prestadoras de serviços, o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS).
Em regra, o ISS é apurado aplicando-se um determinado percentual (alíquota), que pode variar entre 2% a 5%, sobre o preço do serviço prestado (base de cálculo) e é devido por aquele que executou o serviço, o denominado contribuinte.
A legislação tributária, em situações especiais e bem específicas, pode atribuir a responsabilidade pelo pagamento do ISS, ao invés do contribuinte, àqueles que contrataram os serviços prestados (tomadores de serviços). É o que se denomina de responsabilidade por substituição tributária.
Na atividade de construção civil é lícito aos municípios, por exemplo, exigir o pagamento do ISS daquele que contratou serviços prestados por executores estabelecidos fora de seu território, já que nessa atividade, o ISS é devido sempre ao município do local da obra.
Infelizmente há municípios que, extrapolando as regras legais de substituição tributária na construção civil, exigindo dos proprietários dos imóveis onde uma determinada obra irá se realizar, o pagamento antecipado do ISS incidente sobre os serviços a serem prestados na construção, logo quando ele, por obrigação legal, solicita o necessário alvará de construção.
Esse ISS exigido previamente, quando da concessão do alvará de construção, nada mais é do que uma mera presunção do ISS que seria efetivamente devido, pelos prestadores de serviços de construção civil, incidente sobre os valores por eles recebidos durante a execução da obra. Geralmente é calculado levando-se me conta um valor estimado da obra, com base no padrão de construção contido no projeto levado a avaliação para a concessão do alvará de construção, abatendo-se um percentual, a título de materiais dedutíveis.
Acontece que exigir o ISS concomitantemente à concessão de seu alvará de construção é o mesmo que cobrar o imposto antes mesmo da ocorrência do fato que o obriga ao pagamento – ou seja antes da prestação de serviços – e pior, daquele que legalmente, só poderia ser exigido pelo ISS devido por prestadores de fora do município, já que nessa hipótese, não há como se identificar o domicílio tributário dos prestadores, já que esses, muitas vezes sequer foram ainda contratados.
O pagamento antecipado do ISS, quando da concessão do alvará de construção, pode resultar em diversas hipóteses de pagamento indevido, dentre elas: pagamento em duplicidade (o pagamento tanto pelo prestador, quanto pelo dono do imóvel – tomador); excesso de base de cálculo (impossibilidade de abatimento de serviços subcontratado); pagamento por obra não realizada ou não totalmente concluída etc.
Desta forma, é aconselhável que não se opte pelo pagamento antecipado do ISS, quando da concessão do alvará de construção, pois, além da ilegalidade nessa forma de cobrança, muito provavelmente se estará pagando muito mais ISS do que o efetivamente devido.
Cléberson Rodolfo Vieira Schwingel
Advogado em Direito Tributário e Empresarial - www.sl.adv.br - cleberson@sl.adv.br
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